VOTO-EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIA. EXPOSIÇÃO DE AGENTE BIOLÓGICO. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DO AGENTE BIOLÓGICO AS ATIVIDADES DESCRITAS NOS ITENS 3.01 DO DECRETO 2.172/97 E 3.048/99 QUANDO O PPP APONTAR EM CONCRETO A SUBMISSÃO AO AGENTE NOCIVO. APLICAÇÃO DOS PARÂMETROS FIXADOS NOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRIAS (TEMAIS 205 E 211). RECONHECIMENTO DO TEMPO ESPECIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE MAIS DE UM BENEFÍCIO: APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ESCOLHA CABÍVEL DO SEGURADO MEDIANTE A PONDERAÇÃO DAS VANTAGENS E DESVANTAGENS DE CADA UM DOS BENEFÍCIOS. SENTENÇA IMPROCEDENTE. REFORMA INTEGRAL. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO.

Demanda: ajuizada pela parte autora em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS visando à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição [NB 42/189.512-717-0, DER em 12.09.2018] com a aplicação da regra 85/95, mediante o reconhecimento de tempo especial de 25 anos [Períodos trabalhados no Hospital São José (1) 01.08.1996 a 15.02.1996; 2) 01.03.1996 a 21.07.2000; 3) 01.09.2000 até a DER)  por exposição a agente biológicos] com a sua posterior conversão para ser somado aos demais períodos comuns; 2) o pagamento dos valores atrasados desde a DER.

Alegação: 1) fez referência aos períodos especiais [01.10.1988 a 04.03.1997 e 18.11.2003 a 30.10.2013] reconhecidos em demanda anterior 0501580-49.2014.4.05.8501 e pretende o reconhecimento da especialidade do período de 01.11.2013 a 18.03.2019.

A parte autora recorreu [Anexo 21] da sentença [Anexo 20] que julgou improcedente o pedido. Juízo monocrático: 1) entendeu como incontroversos os períodos de 01.08.1992 a 15.02.1996 e 01.03.1997 em razão do reconhecimento administrativo pelo INSS [Anexo 17, p. 12]; 2) não reconheceu nenhum outro período como tempo especial; 3) entendeu que, na DER, o autor possui tempo de contribuição de 30 (trinta) anos, 04 (quatro) meses e 06 (seis) dias (mesmo do INSS – Anexo 17, p. 16), insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Razões recursais: reforma da sentença para julgar procedente o pedido pelas seguintes razões: 1) o autor trabalhou como auxiliar de lavanderia/ serviços gerais em hospital; 2) “a atividade desenvolvida pela parte autora deve ser considerada especial de forma categórica, haja vista que o labor prestado em ambiente hospitalar com exposição do trabalhador a agentes biológicos e utensílios potencialmente contaminados, em especial para as pessoas que desempenham atividade na presença  de pessoas potencialmente doentes ou contaminadas de serviços pode lhes causar prejuízos a saúde e  integridade física”.

Período anterior a 29/04/95

O PPP constitui documento único para comprovar a natureza especial da atividade para todos os agentes nocivos, inclusive ruído e calor, podendo abranger os períodos anteriores a 01.01.2004 [art. 260, caput  e 265, § 3º da  IN INSS/PRES Nº 77/15]. Os períodos anteriores referidos no PPP se submetem a legislação de regência a época em respeito ao princípio tempus regit actum e o direito adquirido.

Períodos anteriores a 29/04/95 [ou seja, até 28/04/1995]:  para o reconhecimento do tempo especial, bastava ao segurado comprovar o enquadramento nas categorias profissionais ou a simples exposição aos agentes nocivos previstos nos anexos do Decreto nº. 53.831/64 (agentes nocivos– itens 1.0.0 a 1.32 e categorias profissionais – 2.0.0 a 2.57) ou nos anexos I (agentes nocivos) e II (grupos profissionais) do Decreto nº. 83.080/79. Havia uma presunção juris et jure de exposição a agentes nocivos, perigosos ou insalubres, não sendo exigida a comprovação efetiva da exposição às condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Precedente:

2. O enquadramento por categoria profissional só é possível até 28/04/1995, porque a Lei nº 9.032/95 passou a condicionar o reconhecimento de condição especial de trabalho à comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física, de modo habitual e permanente (vide nova redação atribuída ao art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91). A exigência de comprovação da efetiva exposição a agente nocivo é incompatível com a presunção de insalubridade que até então se admitia em razão do mero exercício de determinada profissão.

(PEDILEF 05007011020124058502, JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES, TNU, DOU 28/10/2013 pág. 95/140).

O entendimento consolidado na jurisprudência é de que, até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional, aceitando-se, para tanto, qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005).

No regime jurídico anterior à Lei n.º 9.032/95, a qualificação jurídica do tempo de serviço como especial era feita, com base no Decreto n.º 53.831/64 e no Decreto n.º 83.080/79, da seguinte forma: (i) mediante prova da exposição aos agentes físicos ou químicos listados pelos citados decretos e associados a alguma atividade econômica; (ii) mediante prova do exercício de alguma das profissões neles listadas.

No caso Decreto n.º 53.831/64, os agentes nocivos físicos e químicos são descritos através do Código 1.0 e suas subclasses, enquanto as atividades profissionais são apresentadas por meios do Código 2.0 e suas subclasses. No Decreto n.º 83.080/79, por sua vez, os agentes nocivos são listados no Anexo I e as atividade profissionais no Anexo II.

Em caso de controvérsia judicial, a jurisprudência pacificou entendimento no sentido de que a prova do exercício da atividade profissional listada nos decretos pode ser feita por meios diversos, a exemplo dos formulários do INSS, da CTPS ou de qualquer outra prova idônea. Nesse sentido, consultar o REsp. n.º 1.429.310, relator o Ministro Napoleão Nunes Maia, julgado no dia 13/03/2018.

Da mesma forma, para se demonstrar a exposição ao agente nocivo, conquanto valorizada a apresentação dos formulários aprovados pelo INSS, como o DSS 8030, o DIRBEN 8030, o SB 40, entre outros, a jurisprudência pacificou-se no sentido de se admitir que a prova seja feita por qualquer meio considerado idôneo.

Nesses casos, não se exige, inclusive, que as informações estejam, necessariamente, baseadas em perícia, salvo em casos de exposição a determinados agentes nocivos, como o ruído e o calor. Nesse sentido, consultar também o REsp. n.º 1.429.310, relator o Ministro Napoleão Nunes Maia, julgado no dia 13/03/2018.

(TNU, PEDILEF 0502252-37.2017.4.05.8312/PE, Rel. Juiz Federal BIANOR ARRUDA BEZERRA NETO, julgado em 22/08/2019)

“1. É firme a orientação desta Corte de que até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29.4.1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 5.3.1997 e, a partir de então e até 28.5.1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica, desde que a exposição aos agentes nocivos não seja nem ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3o., da Lei 8.213/1991)”.

(STJ, REsp 1429310/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 03/04/2018)

Considerando que para período anterior a 29/04/95: 1) não se exige a habitualidade e permanência; 2) havia uma presunção juris et jure de exposição a agentes nocivos, perigosos ou insalubres, não sendo exigida a comprovação efetiva da exposição às condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; 3) a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa constitui documento suficiente, sem a exigência de embasamento em laudo técnico e, conseqüentemente, a existência de responsável técnico no período; 4) o PPP, corroborado pelo LTCAT, consta que, na atividade de escriturário/setor de almoxarifado, haveria a exposição a agente biológico em relação ao local trabalhado pelo autor [Anexo 3, p. 3: “Na função de Escriturário, por exercer atividades em ambientes confinados (Farmácias Satélites situadas no centro Cirúrgico Geral e Ambulatorial), há exposição a agentes biológicos”], entendo que deve ser reconhecido como especial o período trabalhado até 28.04.1995.

Período até 29.04.1995 em diante.

A partir de 29/04/95 até 05.03.1997: 1) foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional; 2) é necessária a demonstração efetiva de exposição agente prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor [é imprescindível a realização de perícia técnica]; 3) A permanência (não ocasional) e a habitualidade (não intermitente) da exposição a agentes nocivos são requisitos exigíveis apenas para as atividades exercidas apenas a partir de 29.04.2015 [1], quando entrou em vigor a Lei n.º 9.032/35, que alterou a redação do art. 57, § 3º da Lei n.º 8.213/91.

A partir de 06.03.1997: com o advento do Decreto nº 2.172/97: 1) além da permanência (não ocasional) e habitualidade (expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho), tornou-se necessário que a apresentação dos formulários descritivos da atividade do segurado (SB-40 ou DSS-8030) estejam amparados em laudo técnico pericial comprobatório da atividade especial expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho  [art. 58, § 1º da Lei n.º 8.213/91]; passou a prever o equipamento de proteção coletiva como fator de diminuição da intensidade do agente agressivo a limites de tolerância [art. 58, § 2º da Lei n.º 8.213/91];

A partir de 03.12.1998 [MP n.º 1.729, de 02.12.1998, publicada no DOU em 03.12.1998 [data de entrada em vigor] e posteriormente  convertida na Lei n.º 9.732/98]:

1) houve uma forte aproximação [um expresso entrelaçamento] da legislação previdenciária com a legislação trabalhista no tocante a definição dos agentes nocivos, uma vez que o laudo técnico deve ser emitido com base na legislação trabalhista[art. 58, § 1º da Lei n.º 8.213] O aludido dispositivo prevê a aplicação das disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividade ou operações insalubres (NR-15). Neste passo, tanto a NR 15 como a IN n.º 77/2015, estabeleceram dois tipos de avaliação para caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo: 1) qualitativo – quando a nocividade presumida independentemente de mensuração, bastando a constatação pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS; 2) quantitativo – quando a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.

Art. 277. São consideradas condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, conforme definido no Anexo IV do RPS, a exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou à associação de agentes, em concentração ou intensidade e tempo de exposição que ultrapasse os limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos, ou que, dependendo do agente, torne a simples exposição em condição especial prejudicial à saúde, segundo critérios de avaliação qualitativa.

§ 1º  Os agentes nocivos não arrolados no Anexo IV do RPS não serão considerados para fins de caracterização de período exercido em condições especiais.

§ 2º Para requerimentos a partir de 17 de outubro de 2013, data da publicação do Decreto n° 8.123, de 16 de outubro de 2013, poderão ser considerados os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

§ 3º As atividades constantes no Anexo IV do RPS são exemplificativas, ressalvadas as disposições contrárias.

Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se:

I -  nocividade: situação combinada ou não de substâncias, energias e demais fatores de riscos reconhecidos, presentes no ambiente de trabalho, capazes de trazer ou ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador; e

II - permanência: trabalho não ocasional nem intermitente no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do contribuinte individual cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica a qual se submete.

§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é:

I -  apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição:

·         ANEXO N.º 6 — TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS (Título alterado pela Portaria SSMT n.º 24, de 14 de setembro de 1983)

·        ANEXO N.º 13 — AGENTES QUÍMICOS  

·        ANEXO N.º 14 — AGENTES BIOLÓGICOS (Aprovado pela Portaria SSST n.º 12, de 12 de novembro de 1979)

a) das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada;

b) de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados na alínea "a"; e

c) dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato;

II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.

§ 2º Quanto ao disposto no inciso II do caput deste artigo, não descaracteriza a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho

2) a eficácia do EPI para descaracterização do tempo especialsomente se aplica para os períodos posteriores a 03/12/1998 [art. 58, § 2º da Lei n.º 8.213/91]. Administrativamente, o Instituto Previdenciário incorporou esse entendimento no art. 268, II c/c o art. 279, § 6º da IN INSS/PRES 77/2015:

Art. 268. Quando apresentado o PPP, deverão ser observadas, quanto ao preenchimento, para fins de comprovação de enquadramento de atividade exercida em condições especiais por exposição agentes nocivos, o seguinte:

III - para atividade exercida até 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, fica dispensado o preenchimento dos campos referentes às informações de EPI eficaz;

Art. 279. Os procedimentos técnicos de levantamento ambiental, ressalvadas as disposições em contrário, deverão considerar:

§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

A partir de 01.01.2004: passou-se a exigir o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) [2] do segurado, como substitutivo dos antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030)  e laudo pericial, ante a regulamentação do art. 58, §4º da Lei 8.213/91, pelo Decreto nº 4.032/01, IN 95/03 e art. 161 da IN 11/06. De acordo com os diplomas normativos [1) Decreto n.º 4.032, de 26.11.2011, modificou o Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99); 2) pela Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77, de 21.05.2015], extraem-se se as seguintes conclusões acerca do PPP:

a)       o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP é o documento histórico-laboral individual do trabalhador [art. 264 da  IN INSS/PRES Nº 77/15] que presta serviço à empresa, destinado a informar ao INSS a efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos. De acordo com a legislação previdenciária, o PPP é um documento analisado em si mesmo, ou seja, único sem anexos, sendo desnecessário que o PPP venha acompanhado do contrato social da empresa, certidão da junta comercial etc.

b)       o PPP  se tornou obrigatório e documento único para comprovar a natureza especial da atividade para todos os agentes nocivos, inclusive ruído e calor, podendo abranger os períodos anteriores a 01.01.2004 [art. 260, caput  e 265, § 3º da  IN INSS/PRES Nº 77/15]

c)       o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP é documento emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nele contendo, obrigatoriamente, as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e, em caso de exposição a agentes nocivos, em caráter habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a intensidade e a concentração do agente ;

d)       o PPP é emitido pela empregadora ou equiparado, devidamente assinado pelo representante legal ou seu preposto, que assumirá a responsabilidade sobre a fidedignidade das informações prestadas [art. 264, §§ 1 e 2º da  IN INSS/PRES Nº 77/15], com base nas demonstrações ambientais, fazendo expressa referência ao responsável técnico por aferir aos agentes nocivos [art. 264, I a IV e § 4º da  IN INSS/PRES Nº 77/15]. Deve constar no campo da assinatura tão-somente"o nome, cargo e NIT do responsável pela assinatura do documento, bem como o carimbo da empresa".

e)       o PPP dispensa a apresentação do laudo técnico perante o INSS, pois apesar de não se confundir com este último, é emitido com base nele [art. 264, § 4º  [3]c/c da  IN INSS/PRES Nº 77/15];

f)        o Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT [art. 262 da  IN INSS/PRES Nº 77/15] e as demais demonstrações ambientais [art. 261, V da  IN INSS/PRES Nº 77] que serviram de base para a emissão do PPP permanecem na empresa, podendo ser exigido pelo INSS a sua apresentação quando houver uma dúvida fundada no PPP [art. 263, PU  c/c art. 264, § 5º c/c art. 297, II, todos da IN INSS/PRES Nº 77/15];

g)       a existência de PPP desacompanhada do laudo não significa que não existe laudo. Isto porque continua sendo obrigatória a realização do laudo e sua respectiva atualização (art. 58, §§ 3º e 4º da Lei n.º 8.213/91 c/c art. 58, § 3º do Decreto n.º 3.048/99), contudo o mesmo permanece na empresa a disposição do INSS e somente em caso de dúvida seria necessária a sua apresentação.

Em relação aos agentes biológicos, o INSS e parcela do Judiciário somente reconhece à exposição a tais agentes nocivos se a atividade desempenhada pelo segurado se enquadrar no rol das atividades previstas para agente biológico. Tal entendimento tem por supedâneo os Decretos n.ºs 2.172/97  3.048/99, que descrevem rol de atividades em que haveria exposição ao agente biológico.

No âmago desta matéria, existe uma questão prévia de legalidade dos atos normativos que necessita ser enfrentada e que possui influência no exame da matéria. Deve ser afastada esta interpretação pelas seguintes razões:

1º) a jurisprudência se inclina-se no sentido de que os agentes físicos, químicos e biológicos constantes dos decretos regulamentares são meramente exemplificativos;

2º) o fundamento para o reconhecimento da natureza especial não é atividade desempenhada [verdadeiro retorno ao enquadramento profissional], mas a sua efetiva exposição ao agente nocivo no local de trabalho acima dos limites de tolerância [no caso de agentes biológicos a exposição é qualitativa e não quantitativa], desde que comprovada mediante laudo técnico;

3º) tal entendimento acabaria por contrariar o próprio conceito de habitualidade e permanência do agente biológico em que se pressupõe o risco potencial de contaminação e contágio por agentes biológicos, não se exigindo a exposição durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, conforme fundamentos do RC 5002241-40.2016.4.04.7116, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS, Relator ANDRÉ DE SOUZA FISCHER, julgado em 08/11/2017, abaixo transcrito:

O fato de o segurado realizar algumas tarefas que não o exponham ao contato direto com agentes biológicos durante a sua jornada de trabalho não elide o reconhecimento da especialidade do labor, desde que comprovado o permanente risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador em virtude da exposição a agentes biológicos. 

Sobre a exposição a agentes biológicos, na esteira do entendimento pacificado nas instâncias uniformizadoras, tem-se que, para a atribuição do regime diferenciado ora pleiteado, é imprescindível a configuração do risco potencial de contaminação e contágio, não sendo necessário que tal exposição ocorra de modo permanente durante toda a jornada de trabalho do segurado. Para tanto, contudo, deve haver comprovação de que o requerente exerceu atividade profissional que demande contato direto com pacientes acometidos por moléstias infecto-contagiosas.

Acrescento que, no caso de agentes biológicos, não se pode exigir a permanência da exposição ao agente em si, capaz por si próprio de provocar a incapacidade do segurado. Apenas o risco de contrair qualquer doença contagiosa já é suficiente para considerar o período como especial para fins de aposentadoria especial. A mais recente jurisprudência da Turma Regional de Uniformização ratifica as considerações acima:

IUJEF 5000582-56.2012.404.7109/RS RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS DEPOIS DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO E CONSTANTE RISCO DE CONTAMINAÇÃO E DE PREJUÍZO À SAÚDE. REQUISITOS DA HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA SATISFEITOS. Reafirmado o entendimento de que a especialidade por agentes biológicos decorre de seu risco potencial, sendo desnecessária a exposição do empregado de modo permanente durante toda a jornada de trabalho.Relator: Juiz Federal João Batista Brito Osório

Neste passo, a nocividade decorre do elemento risco de contaminação conforme julgados da TNU sobre a matéria:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO INSS. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. AGENTES BIOLÓGICOS.EXERCÍCIO DE ATIVIDADE HABITUAL E PERMANENTE EM PERÍODO POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 9.032/95. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. INCIDENTE NÃO CONHECIDO.

1. Prolatado acórdão pela Primeira Turma Recursal de Santa Catarina, a qual reformando a sentença, reconheceu como especial o período de 03/03/97 a 21/10/01, no qual a parte autora exerceu a atividade de Atendente Médico-Odontológica.

2. Interposição de incidente de uniformização pelo INSS. Alegação de que o acórdão impugnado reconheceu como especial período posterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032/95 em que a parte autora exerceu a atividade de forma intermitente, contrariando, assim, o entendimento da Turma Nacional de Uniformização, segundo o qual para o referido período exige-se o exercício habitual e permanente. 3. Incidente admitido na origem, sendo os autos encaminhados à Turma Nacional de Uniformização e distribuídos a esta Relatora. (...)

5. O acórdão recorrido considerou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. Ou seja, para a Turma Recursal de origem, no tocanteao enquadramento de tempo de serviço especial após o início da vigência da Lei nº 9.032/95, não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante toda a jornada de trabalho, pois, consideradas as particularidades do labor desempenhado, o efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador satisfaz os conceitos de exposição habitual e permanente. (...)

(PEDILEF 50038617520114047209. RELATORA JUÍZA FEDERAL KYU SOON LEE. TNU. DOU 21/01/2014 SEÇÃO 1, PÁGS. 39/57)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM PERÍODOS DIVERSOS, NA VIGÊNCIA DE LEGISLAÇÕES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE REPUTOU SATISFEITA A EXIGÊNCIA DEHABITUALIDADE E PERMANÊNCIA, ATRAVÉS DO RISCO EFETIVO E CONSTANTE DECONTAMINAÇÃO. CONCEITO NÃO TRATADO NO ARESTO INDICADO COMO PARADIGMA. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. INCIDENTE NÃO CONHECIDO. (...)“para o enquadramento de tempo de serviço como especial após o início da vigência da Lei n.º 9032/95, não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando que haja efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, satisfazendo, assim, os conceitos de habitualidade e permanência, analisados à luz das particularidades do labor desempenhado” (...)

(PEDILEF 00040738020104047254. RELATOR JUIZ FEDERAL ANDRÉ CARVALHO MONTEIRO. TNU. DATA DA DECISÃO 17/05/2013. DOU 31/05/2013)

4º) não seria justo nem razoável discriminar profissionais que trabalham no mesmo local, expostos aos mesmos agentes nocivos, tão-somente em razão das atividades desempenhadas;

5º) os referidos Decretos não podem limitar os beneficiários quando o PPP/laudo pericial em concreto identificar a exposição de agentes nocivos no local de trabalho por diversas razões.

Em conclusão: o rol de atividade somente pode ser considerando como meramente exemplificativo, não excluindo outras atividades correlatas desempenhadas no mesmo contexto, desde que demonstrado a nocividade mediante laudo técnico.  

Sobre a exposição de agentes biológicos, a TNU fixou as seguintes teses:

1) Tema 211 da TNU: “Para a aplicação do art. 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo exposição durante a jornada”

2) Tema 205 da TNU: a) para o reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, na medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

Interpretando as teses acima à luz dos seus fundamentos determinantes, tem-se o seguinte: 1) o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco concreto de contaminação pela exposição a agentes biológicos decorrente do exercício de suas atividades profissionais; 2) havendo a informação no PPP de exposição a agente biológico, não se pode presumir que a exposição era permanente e habitual, não ocasional e não intermitente, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia [avaliar as condições de trabalho descritas nos campos referentes à lotação, atribuições, e descrição das atividades], se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada; 3) isto porque se a exposição decorre de tão-somente de trabalhar na empresa, mas não é inerente a sua atividade, não seria cabível o reconhecimento do tempo especial. Confira os trechos abaixo:

Além disso, esta exposição não pode ser meramente circunstancial ou particularizada, mas inerente à atividade exercida.

Em outras palavras, a conclusão acima conduz à necessidade de que essa probabilidade da exposição ocupacional a agente biológico seja ínsita à atividade do trabalhador, ou seja, esteja presente, em regra, rotineiramente, na jornada de trabalho.

(...)

No presente caso, contudo, a discussão vai além e desafia a seguinte questão controvertida: mesmo exercendo, de forma habitual e permanente, atividade que exponha o segurado a agentes biológicos com potencial de causar dano, em que circunstância temporal deve esta exposição ocorrer? Em toda a jornada de trabalho? Todos os dias? Toda semana?

Como visto, a exigência de exposição durante toda a jornada foi retirada da legislação previdenciária, tendo sido substituída.

Por outro lado, acresceu-se a ideia de que a exposição ao fator de risco deve ser indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, de modo a se evitar os casos de exposição meramente circunstancial, ou seja, em situações particularizadas por circunstâncias não inerentes ao trabalho, ofício ou profissão, situações que podem, portanto, ser evitadas pelo segurado.

Se ocorrem, constituem-se fatos jurídicos para o campo do Direito do Trabalho, com possíveis reflexos para o acidente do trabalho, porém não para fins de aposentadoria por tempo de serviço especial.

Partindo destas premissas, examino o caso concreto.

Dados fáticos relevantes:

Constituem períodos incontroversos [já reconhecidos administrativamente]: 1) 01/08/1992 a 15/02/1996; 2) 01/03/1996 a 05/03/1997, remanescendo o exame dos períodos de 06.03.1997 a 21.07.2000 e 01.09.2000 a 12.09.2018 [DER].

Visando comprovar a especialidade dos períodos controvertidos, o autor anexou os PPPs [Anexos 06 e 08] em que informa o seguinte:

·                Função: auxiliar de lavanderia de Hospital;

·                Atividades desempenhadas: “Exerceu a atividade Aux. de Lavanderia no Hospital realizando a lavagem de roupas, separando-as de acordo com o tipo de material e grau de sujeira. Pesando, regulando e operando máquinas lavadoiras. Recolhe a roupa suja de todas a unidades do hospital em horários preestabelecidos; Verificar a classificação e identificação dos sacos de roupas, conforme o grau de sujidade e as normas estabelecidas; Execcuta as tarefas e técnicas utilizadas nas operações do setor (coleta, separação). Faz uso das medidas de proteção pessoal e de segurança do trabalho; zela pelo uso correto, manutenção e limpeza do equipamento (balança, carros de coleta, lavadoras), dos produtos e do ambiente; Trabalha em conformidade com as normas e os procedimentos de higiene e biossegurança.

·                Fatores de risco: 1) vírus, fungos e bactérias; 2) material perfuro cortante; 3) postura inadequada; 4) produtos de limpeza.

O Juízo monocrático não reconheceu a natureza especial das atividades porque: 1) somente reconhece a especialidades para profissionais de saúdes determinados [Médicos, Dentistas e Enfermeiro]; 2) “no exercício das atividades laborais de Auxiliar de Lavanderia (profissiografia) não houve, efetivamente, exposição da parte autora a agente nocivo algum, de modo específico (agentes infectantes), já que a mesma trabalha em conformidade com as medida de proteção pessoal e segurança do trabalho, bem como adotando as normas e procedimentos de higiene e biossegurança, o que justifica a inexistência de fundamento legal para a caracterização do período de labor perante o empregador aludido como tempo de serviço especial”.

Contudo, acerca do período remanescente (06/03/1997 a 21/07/2000; 01/09/2000 a 12/09/2018 – DER), depreende-se do processo administrativo adunado, além dos documentos trazidos pelo(a) próprio(a) acionante (Anexos nº. 03/12 e 14/18), que não há fundamento legal para a caracterização como especial.

É que, nos termos da fundamentação acima expendida, não é de ser reconhecida a natureza especial do serviço prestado no período supramencionado, uma vez que dita atividade não se enquadra à previsão do item “1.3.2” do Decreto nº 53.831/1964, bem como no item “1.3.4” do Decreto nº 83.080/79. Além disso, o item “2.1.3”, do primeiro Decreto, somente elenca como insalubres as atividades desenvolvidas por Médicos, Dentistas e Enfermeiros, tudo em conformidade com a fundamentação explicitada neste julgado.

Ademais, conforme restou demonstrado pelos PPP’s/Laudos Técnicos/SB-40/DSS-8030/DIRBEN 8030, no exercício das atividades laborais de Auxiliar de Lavanderia (profissiografia) não houve, efetivamente, exposição da parte autora a agente nocivo algum, de modo específico (agentes infectantes), já que a mesma trabalha em conformidade com as medida de proteção pessoal e segurança do trabalho, bem como adotando as normas e procedimentos de higiene e biossegurança, o que justifica a inexistência de fundamento legal para a caracterização do período de labor perante o empregador aludido como tempo de serviço especial.

Saliento que tais informações são imprescindíveis à comprovação da condição de nocividade da atividade laboral, já que, ainda que os critérios em alusão sejam/fossem eminentemente qualitativos, o trabalho desenvolvido pela parte autora não mais se encontra definido nas hipóteses de enquadramento legal do labor por categoria profissional.

O fundamento “1” está em desacordo com o Tema 205/TNU: “a) para o reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo”, sendo necessário examinar em concreto de acordo com os parâmetros fixados no Tema 211/TNU [corresponde ao item “b” do Tema 205/TNU:]: “Para a aplicação do art. 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo exposição durante a jornada”.

O trabalho exercido pelo autor envolve um antes e depois do processo de lavagem. Depois do processo de lavagem é pouco provável o risco de contaminação, já que os vírus, fungos e bactérias são eliminados. O mesmo não se pode dizer antes. Considerando que o autor trabalha com roupa contaminada [Recolhe a roupa suja de todas a unidades do hospital em horários preestabelecidos] com habitualidade, é mais do que evidente que, no exercício da sua atividade, a parte autora está em contato direto com secreções de pacientes contaminados, havendo um maior risco de contaminação em seu ambiente de trabalho superior ao risco em geral.

Embora o profissional da área de limpeza nos hospitais não seja o responsável pelo cuidado direto de pacientes doentes [trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infesto contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados], está sujeito ao mesmo risco potencial [contaminação por vírus, bactérias, bacilos e fungos], visto que diariamente é responsável pela limpeza/higienização dos materiais contaminados (sangue e fluidos) que necessitam ser constantemente higienizados.

Em outras palavras, não é necessário que a o paciente com que a autora tenha contato esteja doente [risco efetivo] ou que a parte autora venha se efetivamente contaminar com um agente nocivo [bactérias e vírus], já que a aposentadoria especial se contenta com o risco potencial.

Tratando-se de agente nocivo [agentes biológicos – anexo 14 da NR-15], a avaliação é pelo critério qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho [art. 277 c/c/ art. 278, I da IN n.º 77/2015].

Em conclusão, entendo que deve ser reconhecido como tempo especial os períodos abaixo pelas razões supra:

Direito ao melhor benefício. Escolha do segurado. Contagem do tempo de contribuição/especial após o julgamento do presente recurso:

Não se confunde direito adquirido com o exercício do direito. O direito ao benefício previdenciário surge quando são preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para a sua fruição. Se o segurado atende todas as exigências legais em um determinado momento, mas, por alguma razão, não o requer, tal circunstância não interfere no reconhecimento do seu direito, já que o requerimento administrativo nada mais é do que o exercício de um direito potestativo em dá início à pretensão de direito material e delimita eventuais efeitos financeiros.

Eventual demora no efetivo exercício desse direito adquirido (v.g., demora na formulação do requerimento administrativo) não altera a lei aplicável, porque o direito já foi adquirido e goza de proteção desde a data da sua aquisição contra alterações legais deletérias, nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88[4] c/c art. 6º, § 2º, da LINDB (“Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”).

Exercido o seu direito em determinado momento, o segurado possui direito adquirido ao melhor benefício. Adquirido o direito ao benefício em mais de um marco tempo temporal, assiste o direito ao segurado de receber o benefício previdenciário mais vantajoso, independentemente do momento em que foi requerido. O direito ao melhor benefício é reconhecido no momento de sua concessão e não em razão de fatos futuros que venham a torná-lo mais vantajoso.

Para tanto transcrevo o voto-vista do Ministro Teori Zavascki, o qual é bastante esclarecedor sobre a matéria e parece espelhar o entendimento majoritário do colegiado [RE 630.501/RS, julgado sob o regime de repercussão geral]:

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, vou pedir vênia ao eminente Ministro Dias Toffoli para acompanhar a Ministra Ellen.

Realmente, não se trata aqui daquela questão que se costuma chamar de "desaposentação", em que o segurado se aposenta e, em função de fatos supervenientes a sua aposentadoria, de novas contribuições, pretende um recálculo para incorporar as novas contribuições. Aqui, a situação é diferente: pretende-se exercer um direito que se adquiriu em data anterior à do seu exercício. E se pretende exercer sem considerar qualquer fato ou direito superveniente à aposentadoria.

Pois bem, ao preencher os requisitos legalmente exigidos para se aposentar por tempo de serviço, o segurado adquire o direito correspondente, direito que passará a integrar o seu patrimônio jurídico, com as configurações, inclusive o valor dos proventos, que lhes der a lei vigente à data da implementação e não à data do requerimento. Foi por essa razão que o Supremo alterou a Súmula 359, para desatrelar do direito adquirido o seu exercício.

Realmente, em determinado momento, o segurado adquiriu o direito de se aposentar, mas permaneceu trabalhando sem se aposentar. Os cálculos foram feitos levando em conta a data, não da aquisição do direito, mas a data em que houve o exercício do direito - data superveniente. E essa data acabou sendo considerada por prejudicial.

A pergunta que se faz é se ele pode exercer o direito de se aposentar, calculando esse direito, inclusive os proventos, na data anterior, ou seja, na data em que ele veio a adquirir o direito.

Reafirmo que o direito que se adquire pode ser exercido nos termos e com a configuração da data da aquisição, quando se implementaram os respectivos requisitos. Trata-se, todavia, de um direito potestativo - ou seja, um direito formativo gerador -, a significar que não gera, desde logo, um dever de satisfazer a prestação por parte do sujeito passivo. Tal dever de prestar tem como pressuposto necessário a iniciativa do segurado de exercer o direito de se aposentar. Antes disso, não há qualquer lesão ao direito subjetivo, porque ainda não há o dever jurídico de satisfazer. O que caracteriza os direitos potestativos, formativos geradores na linguagem de Pontes de Miranda, é justamente isso. Enquanto não exercido pelo seu titular, ele não pode ser satisfeito espontaneamente pelo sujeito passivo. Por isso, se afirma que a um direito potestativo, ainda não exercido, corresponde um dever de sujeição, mas não um dever de imediata satisfação. A consequência prática é que, enquanto não exercido o direito, não pode, logicamente, ser violado. Essa é a consequência prática do direito potestativo. Todavia, em se tratando de direito já incorporado ao patrimônio jurídico, a falta de exercício não acarreta, por si só, a sua perda, a não ser quando se fixa um prazo decadencial, a não ser quando a lei fixa um prazo para o exercício do direito, que não é o caso. O direito assim adquirido pode, portanto, ser exercido a qualquer tempo, ressalvada a decadência.

(...)

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É, eu concordo com essa conclusão, embora pudesse ser mais resumida. Entendo que o segurado pode exercer o direito, tal como adquirido, da melhor maneira que tenha sido adquirido. Não se trata de revisar o benefício em face de fatos novos ou de incorporar direito novo. Trata-se simplesmente de refazer o cálculo, correspondente ao que for mais vantajoso para o segurado. Se ele adquiriu o direito de se aposentar numa determinada data, com uma vantagem maior, esse direito pode ser exercido...

(...)

O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Pois é, Ministro Gilmar, por isso é que eu volto a apontar que, talvez, nós estejamos julgando a partir de pressuposto diferente. O pressuposto da Ministra Ellen - embora a conclusão dela, agora relida pelo Ministro Gilmar, seja extensa - é que não estão sendo consideradas contribuições feitas depois da aposentadoria, nem direito positivo sobre norma modificativa superveniente à data da aposentadoria.O que está se afirmado é a possibilidade de, depois de adquirir o direito, ou seja, entre a data de aquisição do direito e a data de seu exercício, escolher entre esses dois termos o que for mais conveniente. É apenas isso que está se assegurando.

A própria administração previdenciária já consolidou tal entendimento no Enunciado de nº 05 do Conselho de Recursos da Previdência Social ("A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido"), mediante uma interpretação extensiva do art. 122 da Lei n.º 8.213/91 [Art. 122. Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade.(Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997)].

Contagem de tempo de contribuição/tempo especial:

Realizando simulações com a planilha inteligente, verifica-se as seguintes situações:

1) Computando-se somente o período de tempo especial [administratativamente e judicialmente], a parte autora possui 25 anos, 2 meses e 28 dias, conforme conclusão abaixo:

- Aposentadoria especial

Em 12/09/2018 (DER), a parte autora tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdênciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

<https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/VU6YP-3AZT6-TS2FB>

2) Convertendo o período especial [administratativamente e judicialmente] em tempo comum para ser somado aos demais períodos, a parte autora possui 38 anos, 10 meses e 28 dias, conforme conclusão abaixo:

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 12/09/2018 (DER), a parte autora tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

<https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/BTESY-HF3CV-DEZBJ>

Considerando que preenche os requisitos para a concessão de mais de um benefício [aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial], caberá ao autor escolher o benefício previdenciário [art. 325 do CPC-15 [5]] que mais lhe convém avaliando as vantagens de desvantagens de cada um. Efetuada a escolha em torno de um benefício [os benefícios são excludentes entre si], não é possível posteriormente ao segurado voltar atrás [arrependimento], sob pena de incidir na vedação à desaposentação.

Quanto a fórmula de cálculo, a principal diferença entre ambos os benefícios [aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial] é justamente a incidência do fator previdenciário, já que na aposentadoria especial é afastada para todo e sempre [art. 18, I, "d" c/c art. 29, II da Lei n.º 8.213/91] ao passo que na aposentadoria por tempo de contribuição pode incidir ou não a depender de o segurado cumprir os requisitos da regra 85/95 [art. 29-C da Lei n.º 8.213/91].

Tratando-se de aposentadoria especial e considerando o caráter preventivo [ARE 664335, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029  DIVULG 11-02-2015  PUBLIC 12-02-2015: “4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo”], a legislação [art. 57, § 8º c/c o art. 46 da Lei nº 8.213/91] impõe ao segurado o dever de afastamento definitivo de toda e qualquer atividade nociva que enseje a concessão de aposentadoria especial.

Lei n.º 8.213/91, Art. 57. Aaposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 8º  Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

No julgamento do RE 791.961 PR (Tema 709) sob o regime de repercussão geral, o STF fixou as seguintes teses: “I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.”

Em resumo, tem-se o seguinte:

Dispositivo: CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso da parte autora para reformar a sentença, nos seguintes termos:

1) reconhecer como tempo especial de 25 anos os períodos abaixo:

2) conceder alternativamente o benefício previdenciário e o pagamento dos valores atrasados, conforme resumo de benefício abaixo:

RESUMO DO BENEFÍCIO DEFERIDO 

OU

Escolha definitiva por ocasião do trânsito em julgado:

- O INSS deverá apresentar a simulação da RMI dos benefícios acima para fins do exercício do direito de opção;

- Considerando que preenche os requisitos para a concessão de mais de um benefício [aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial], caberá ao autor escolher o benefício previdenciário que mais lhe convém avaliando as vantagens de desvantagens de cada um. Efetuada a escolha em torno de um benefício [os benefícios são excludentes entre si], não é possível posteriormente ao segurado voltar atrás [arrependimento], sob pena de incidir na vedação à desaposentação.

Observação: Em caso de recurso do INSS, fica, desde logo, assegurado o recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição e o direito de continuar trabalhando até o trânsito em julgado consoante a aplicação do Item II do Tema 709 de Repercussão geral [“II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.”]

Valores atrasados: Diferenças a serem apuradas perante o juízo monocrático, observando-se os consectários legais, a prescrição quinquenal [valores vencidos em período superior ao quinquênio do ajuizamento da demanda], compensação de valores pagos [Tema 195 da TNU], o teto dos Juizados Especiais Federais [Tema 1.030 do STJ - somente se ultrapassar o valor de alçada correspondente à soma das prestações vencidas mais 12 vincendas na data do ajuizamento da demanda] e ficando critério do Juízo utilizar a execução invertida ou não [ADPF 219]. Em razão da renúncia e seus efeitos, somente poderá ser acrescida à condenação eventuais competências posteriores a 13ª contada do ajuizamento da demanda.

Consectários legais:  correção monetária e juros de acordo com o Manual de Cálculos vigente por ocasião da execução do julgado.

Tutela Antecipada: defiro de ofício a tutela antecipada no sentido de determinar o cumprimento da obrigação de fazer [implantação de benefício previdenciário nos termos do resumo de benefício. O INSS deverá implantar provisoriamente aposentadoria por tempo de contribuição, salvo se o autor optar expressamente, desde, logo receber aposentadoria especial, ficando obrigado a cumprir as condicionantes do benefício (vide o campo da advertência)] no prazo de 15 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 200,00 que incidirá após o decurso do prazo de intimação sem cumprimento e reverter-se-á em favor da parte autora. Em caso de descumprimento, caberá a parte provocar o Juízo de origem, nos termos da Súmula n.º 23 da TRSE: "Não cabe execução provisória perante a Turma Recursal, ainda que pendente a apreciação de recurso, que deverá ser requerida ao juízo de origem, através de ação própria" (Lavrada e publicada na sessão de julgamento de 27/08/14). Requerimentos formulados no curso do RI sob a alegação de descumprimento não serão conhecidos.

Sucumbência: Sem condenação em custas e em honorários advocatícios, uma vez que somente é cabível no caso de o recorrente ser integralmente vencido (art. 55 da Lei n.º 9.099/95 e Enunciado nº  57 do FONAJEF).

Prequestionamento: Considero prequestionados os dispositivos enumerados pelas partes nas razões e contrarrazões recursais, ressaltando que a decisão encontra amparo nos dispositivos da Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional, aos quais inexiste violação. Declaro que os dispositivos que não foram expressamente abordados ficam rejeitados por serem considerados completamente irrelevantes para o julgamento da causa. Em sede de repercussão geral, o STF já decidiu

1) Tema 339 [Obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais] : “3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791292 QO-RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118);

2) Tema 660 [Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada] - “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE 748371 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013);

3) Tema 1160 - É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição quando a instância ordinária, com base na legislação aplicável e no conjunto fático-probatório constante dos autos, julgar, ainda que antecipadamente, o mérito da causa, por decisão fundamentada e garantidos os meios recursais cabíveis.

4) a aferição de fatos e requisitos do benefício previdenciário em geral constitui matéria infraconstitucional não sujeita ao regime da repercussão geral, verbis:

Tema 405 [Cômputo do tempo de serviço exercido em condições especiais para efeito de aposentadoria.] – Não há

Tema 766 [Verificação dos requisitos legais necessários para concessão de benefício previdenciário] - Não tem repercussão geral a controvérsia relativa ao preenchimento de requisitos para a concessão do benefício previdenciário do auxílio-doença.

Tema 852 [Avaliação judicial de critérios para a caracterização de trabalho especial, para fins de reconhecimento de aposentadoria especial ou de conversão de tempo de serviço, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991.] -Não tem repercussão geral

Tema 1.028 [Aferição dos requisitos legais para a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte] - É infraconstitucional e fundada na análise de fatos e provas, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia atinente à aferição dos requisitos legais para a concessão do benefício previdenciário da pensão por morte.

Tema 1.104 [Requisitos legais necessários para a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria híbrida por idade.] - É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição e ao preenchimento dos requisitos legais necessários para a concessão de aposentadoria híbrida, prevista no art. 48, § 3º da Lei nº 8.213/91.

É como voto.

ACÓRDÃO

Decide a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Sergipe, nos termos do dispositivo do voto-ementa do Relator.

Composição da sessão e quórum da votação conforme certidão de julgamento.

FÁBIO CORDEIRO DE LIMA

Juiz Federal - 2ª Relatoria